商家為吸引消費者購買商品，總是無所不用其極地推出五花八門的廣告，宣傳各式各樣的商品或服務，甚至不惜標示競爭對手的商標以進行產品之比較、或作為搜尋廣告之關鍵字，期待能引起更多消費者的注意，然此種作法可能構成「初始興趣混淆」，或有侵害商標權之疑慮。

初始興趣混淆是否構成侵權之爭議，常見於某一商家使用競爭對手或其他著名商標於其製作的廣告中，以引起消費者注意，但消費者實際閱覽廣告內容後，即可從其中資訊區別所提供商品或服務來自於該商家，而與其所使用之競爭對手或其他著名商標無關，即並未造成混淆誤認之情形。如此能否認為仍對該競爭對手或其他著名商標之權利構成侵害？

「Initial confusion」即初始混淆或初始興趣混淆一詞，早見於美國的Grotrian-Steinweg 案。該判決理由指出：被告使用「Grotrian-Steinweg」時，消費者雖然不會因認定「Grotrian-Steinweg」鋼琴是真正由原告製造的「Steinway」鋼琴，或認為其與「Steinway」鋼琴有關聯，而購買被告之商品，但於消費者最初聽聞「Grotrian-Steinweg」時，有認為其是原告「Steinway」相關聯的產品而進一步考慮被告商品之可能性。「Grotrian-Steinweg」便是利用原告多年來建立之商譽而吸引了原告的潛在消費者，縱使消費者之後已可區分「Grotrian-Steinweg」與「Steinway」為不同來源之商品，此初始混淆的情況已對「Steinwey」造成傷害。

我國實務見解對於是否承認「初始興趣混淆」，目前似未有一致見解。有承認初始興趣混淆亦構成商標侵權者，如「誠品留學」案中，被告前瞻公司使用「誠品留學」、「誠品藝術學院」等字樣於其所經營的網站及臉書網頁，遭原告誠品公司提出商標權侵害等告訴。智慧財產法院 107 年度民商訴字第 3 號民事判決指出：

「未經商標權人同意，卻於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，這已經侵害商標權人對於註冊商標的核心價值，在法律上至少都會發生初始興趣混淆（initial interest confusion）的情形。換句話說，在本案中相關消費者很有可能看到『誠品』字樣，而引起對於被告前瞻公司所提供『留學代辦』、『專業藝術諮詢』、『作品集指導』等服務的興趣，因而前往洽詢。即使最後相關消費者在交易時，已因種種原因，瞭解此『誠品留學』、『誠品藝術學院』所提供的服務來源並不是來自於原告，但仍無礙於原本『誠品』商標所創造的商機已經遭到不正當的攀附使用。因此，被告所抗辯另有使用企業辨識標識、相關消費族群有較強注意能力、原告沒有跨足經營留學代辦服務，都不影響本判決前述已經認定所構成商標法第68條第1 款的商標侵權。

被告最初於廣告上使用「誠品」二字引起消費者興趣時，縱使消費者於交易時已明確認知「誠品留學」與著名「誠品」集團並非同一來源，然該商標所創造的商機已經遭到不正當的攀附使用，因此構成商標侵害。

此外，亦有認為初始興趣混淆不構成商標侵權者。如「瑪麗蓮」案中，「瑪麗蓮」為原告瑪麗蓮公司註冊使用之商標，而被告維娜斯公司以「瑪麗蓮」作為廣告文案之關鍵字，使網路搜尋者於Google搜尋引擎鍵入「瑪麗蓮」時，並列「維娜斯」、「瑪麗蓮」之搜尋結果。智慧財產法院 107 年度民商訴字第 41 號民事判決表示：

「且原告所稱『初始興趣混淆』，即對以系爭商標作為關鍵字搜尋網頁後之廣告，可能會混淆誤認為係原告所有之廣告網址，然當消費者點選進入該網址之網站後，該等廣告主即被告維娜斯公司官方網站之網頁並未使用系爭商標，且均有標明其公司名稱或其他可資識別之標示，相關消費者並不會誤認係為原告所有之網站或網頁，自亦不會誤認該等廣告主網站網頁所示之商品或服務係原告所有，而致生混淆誤認之虞，是以誤認該搜尋網頁廣告之初始興趣混淆，尚非屬商標法第68條所稱之『致生混淆誤認之虞』。」

因為消費者實際進入被告維娜斯公司之網頁後，可從其他資訊知悉該網頁所示之商品或服務為被告所提供，不會混淆誤認是原告瑪麗蓮公司之商品或服務，因此不屬於商標法第68條所規定的商標侵害情形。

然而，於上開同樣「瑪麗蓮」案，法院雖認為被告之行為不構成商標權侵害，但是已構成公平交易法第25條之不公平競爭行為。即，被告使網路搜尋者於Google搜尋引擎鍵入「瑪麗蓮」時，會顯示「維娜斯」之搜尋結果，藉此導引原告瑪麗蓮公司的潛在消費者前往被告維娜斯公司之網站瀏覽，以推展其商品，並爭取交易機會，則被告維娜斯公司此一使用「瑪麗蓮」關鍵字之攀附系爭商標行為，已構成公平交易法第25條之不公平競爭行為。

依上所述，雖然法院不一定承認有「初始興趣混淆」之情事，即構成商標權侵害，但不當利用對手之商標或商譽，仍可能遭認定構成不公平競爭行為而負損害賠償責任。因此建議在推出廣告之前還是應該再三確認有無侵害他人權利之風險，以免得不償失。

[相關法規、函釋]
商標法第68條
公平交易法第25條