申請人在委託本所處理商標註冊時，經常詢問：商標圖樣應以「墨色」或「彩色」申請註冊？

許多申請人在商標註冊申請前或申請後，可能因為企業識別（Corporate Identity）設計，或隨著現時廣告行銷的需求（如粉紅風潮）等因素，商標設計有多種態樣或經常變換不同色彩使用的情況。

若以臺灣為例，商標法第5條為「商標使用」之定義，同法第63條規定商標權人有使用註冊商標的義務，因此，選擇商標圖樣的基本原則應為：「依實際使用態樣申請註冊」（怎麼使用就怎麼申請），以避免實際使用的商標圖樣與獲准註冊的商標圖樣不同時，註冊商標有遭到廢止的風險。

什麼是商標「同一性」？
商標法第64條規定：「商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標。」。

「同一性」是指實際使用的商標與註冊商標雖然在形式上略有不同，但實質上沒有變更註冊商標主要識別的特徵，依社會一般通念及消費者的認知，有使消費者產生與原註冊商標相同之印象，認為二者是同一商標者。如實際使用的商標與註冊商標之間，具有「同一性」，可認為有使用註冊商標。

反之，如果將商標中引人注意的主要部分刪略不用，以致與原註冊商標產生顯著差異，依社會一般通念及消費者的認知，不足以使消費者認識與註冊商標為同一個商標者，不具有「同一性」，將不被認為有使用註冊商標。

實際使用的商標與註冊商標的「顏色」不同？
依照智慧財產局頒布「註冊商標使用之注意事項」所訂：使用註冊商標應依原註冊商標的顏色使用。變更原註冊商標的顏色使用，是否具同一性，應依實際使用情形個案判斷，也就是仍回歸上述「依社會一般通念及消費者的認知，有使消費者產生與原註冊商標相同之印象」作為判斷標準。

以下試舉「註冊商標使用之注意事項」及智慧財產法院裁判案例，作為參照：

小結：
1. 若「彩色」的使用或排列，「非」為商標圖樣主要給予消費者認識的識別特徵，建議優先以「墨色」圖樣申請。

2. 若商標圖樣的圖形或文字要素過於簡單，或「彩色」的使用為企業希望給予消費者認識的識別特徵或企業識別色，建議評估以「彩色」商標圖樣，或同時將「墨色」及「彩色」商標圖樣均申請註冊。如此除了增加商標圖樣的識別要素，以增加核准機會外，也可以爭取使用企業識別色的商標圖樣，取得更完整的權利保護。

[相關法規、函釋]
商標法 第5條、第63條、第64條
註冊商標使用之注意事項

[相關裁判]
智慧財產法院105年行商訴字第139號判決